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吴汉东,法学博士,教授、博士生导师,中南财经政法大学校长、知识产权研究中心主任;兼任教育部社会科学委员会法学学部委员、法学学科教学指导委员会副主任委员等。
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作为调整市场经济关系的法律,民法具有五个方面的特征:(1)从民法的基本原则上看,包括人格独立、平等原则、意思自治原则、诚实信用原则以及私权神圣原则。这些原则都是规范市场经营活动的基本法律准则,也是反映市场经济发展的需求。(2)从民法的主体制度上看,包括自然人、法人、合伙这些基本的制度,是规范市场经济主体的基本法律制度。(3)从民法的财产权制度上看,确定有形财产与知识财产的归属是市场经济得以实现的前提。(4)从民法的交易制度上看,合同是规范市场交易行为的基本法律制度。(5)从民法的救济制度上看,民事责任制度和债的担保制度都是维护市场交易安全的基本法律制度。
(三)民法是私法
私法与公法的划分始于罗马法.在罗马法文献中,有这样一种说法,凡是规定国家公务的为公法,凡是规定个人私利的为私法。在罗马法学家看来,公法和私法的规范原则是不同的,作为公法的规范是强制性的、命令性的,不会因私人的协议而更改。《学说汇编》中对此作了明确的阐述:“公法的规范不得因私人的协议而变更。”所以公法的规范是强制性的、命令性的,不得讨价还价,必须五条件地遵守。而作为私法规范的原则,“协议就是法律”。因此,私法的规范的是任意性的,可以当事人的意思而改变,所以私法和公法的原则是不同的。
关于公法和私法的划分,近代社会有三种不同学说。(1)目的说,认为凡是规定公意目的的为公法,规定私意目的的为私法。以目的来划分法律制度的类型显然很难为人所接受,事实上,私人利益与公共利益在很多情形下是难以完全区分开来的。(2)关系说,认为凡是规定权力服从关系的是公法,规定平等主体关系的是私法。(3)主体说,认为凡主体一方为国家的是公法,凡主体双方都是私人的是私法。显然这种学说也是有缺陷的,因为国家也可以作为私法关系的相对人。在上述三种学说中,关系说的缺陷最少。但是,在现实生活中,私法关系也不是绝对的权利平等关系。例如,在近代民法中,夫和妻的不平等,父母对未成年子女的惩戒权也表现为不平等。公司法作为一个团体法,在表决权问题上坚持少数股东服从于多数股东,也没有体现绝对的权利平等。因此,公法与私法的界限永远是相对的。同时,公法与私法的划分又是有意义的,其表现在三个方面:
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